Неделима част от договорите за покупко-продажба на бизнес под каквато и да е форма са клаузите за неизвършване на конкурентна дейност. Те обаче, както става ясно и от името им, автоматично попадат в ограниченията на чл. 101 от ДЕС и чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Ограничаването на конкуренцията чрез договорки между стопански субекти, дори и само като цел, без да е настъпил антиконкурентен резултат, е едно от най-съществените нарушения на конкурентното законодателство. Такова поведение води до обявяване на съответните клаузи за нищожни и до налагане на значителни глоби от анти-монополните органи.
Обхватът на ограничението е възможно най-широк. По отношение на лицата то се разпростира върху всички възможни участници на пазара, независимо от правната им или организационна форма, както върху физическите лица.[1] [1] Терминът „споразумения“ не е легално определен, но отново е целена всеобхватност. Съгласно европейската практика[2] [2], както и константната практика на ВАС[3] [3], за да е налице то, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малкото две предприятия, независимо от неговата форма или наименование, от значение е единствено неговата същност. Понятието „съгласувана практика” е легално дефинирано в ДР на ЗЗК като „координирани действия или бездействия на две или повече предприятия“. В практиката на СЕС „съгласувана практика” представлява форма на координация между предприятията, които, без да са постигнали споразумение помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях[4] [4]. За съществуването на нарушение е достатъчно наличието на пряк или косвен контакт между конкуренти, чиято цел или резултат е да повлияе на пазарното поведение на конкурент или да предостави информация на същия за своето собствено бъдещо поведение[5] [5]. Критериите за координация и сътрудничество, необходими за съществуването на съгласувана практика, не изискват разработване на съвместен план, а се разбират в светлината на концепцията за ефективна конкуренция, според която всяко предприятие трябва независимо да определя политиката, която възнамерява да възприеме на пазара. Последният елемент от фактическия състав на нарушението е наличието на антиконкурентни цел или резултат, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.
В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, реален или потенциален резултат на пазара. Не е необходимо също така тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. Не на последно място не е необходим и „умисъл“ в поведението и целеното от предприятията, достатъчно е да се установи, че не може да не са знаели, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията.[6] [6]
На другата страна на везните при създаването на такива договорки стои необходимостта да бъде защитен купувачът (поне временно) и подкрепен икономическият смисъл от сключване на съответната сделка. Купуването на един бизнес предпоставя желание за увеличаване на пазарен дял, придобиване на ноу-хау, придобиване на обучен и способен персонал, включително задържането на учредителите-продавачи, които да продължат да развиват новопридобития бизнес. Нормално е тогава да се очаква, че купувачът ще иска да ограничи продавача при извършване на конкурентна дейност след сключване на сделката и това ще формира част от платената цена по тази сделка.
Правото и анти-тръстовите и анти-монополни органи в Европа признават възможността за създаване на такива законови ограничения ако те са балансирани. От съществено значение е наличието на паритет между защитата на конкуренцията на един пазар и гарантирането на интересите на икономическите субекти, доколкото сделките по придобивания и вливания развиват същите тези пазари. В този случай на помощ идва т.н. „доктрина за съпътстващите ограничения“[7] [7] (Доктрината)[8] [8]. Доктрината допуска създаването на ограничения за конкурентната дейност под формата на споразумения, при определени условия. Ограниченията следва да са: (а) непосредствено свързани със сделката; (б) обективно необходими за постигане на резултата от сделката и (в) пропорционални със същия.[9] [9]
Непосредствено свързани със сделката биха били всички ограничения, които се съдържат в основния договор, относно нея, подпомагат постигането на икономическия резултат, който се цели със сключването й, не представляват самоцел за страните и позволяват безпроблемен и ефективен, и за двете страни, преход от положението преди сделката, към реално ползване на плодовете от договора след сключването му.
Обективно необходими следва да се докаже като обективна даденост, а не само през твърденията на страните в този посока. Тестът следва да е обективен и обхваща изследването на факта дали трансакцията щеше да бъде приемлива и желана за страните без наличието на ограничаващите конкуренцията клаузи. Ако икономическият резултат от сделката може да бъде постигнат без „спорните“ клаузи те биха се счели за такива нарушаващи ЗЗК и ДЕС.[10] [10]
Третото изискване към ограниченията, за да са допустими според антимонополното законодателство е да бъдат пропорционални и то в няколко измерения. Изискването се прилага в няколко аспекта: предмет на ограничението, териториален и времеви обхват.
Когато разглеждаме предмета на ограниченията, следва да се обърне внимание на:
Кой е обвързан от ограничителните клаузи? Доколкото целта им, както е посочено по-горе, е да подкрепят и обезпечат постигане на икономическия ефект, целен със сделката, най-често това са продавачите и възловите служители на предприятието. Те са носители на добрите бизнес практики, на ноу-хау, на връзките с клиентите, стандартите и отношенията вътре в компанията, които й придават добавена стойност. По тази причина и точно тези лица попадат в обхвата на ограниченията за неизвършване на конкурентна дейност след сключване на сделката.
Какъв е допустимият географски обхват? Ограниченията следва да обхващат само географските пазари, на които оперира, предприятието, обект на придобиване.
Допустимите времеви ограничения са тези, които са логично и легитимно необходими, за да възвърне купувачът стойността вложена във фактическите отношения, част от сделката по придобиване или сливане. В тази насока Европейската комисия дава насоки в Указанията си (виж бел. 8), като посочва, че ограничения за срок до 3 години е вероятно да бъдат приети като легитимни, ако сделката обхваща ноу-хау, но и други фактически отношения, като клиентска база и др. и до 2 години ако само последните са предмет на придобиване.
В заключение, регулаторните органи не проверяват сделките за съответствие на клаузите им за неизвършване на конкурентна дейност преди сключването им. Нито страните имат задължение за уведомяването им. По-скоро оценяването на тези аспекти от сделката е оставено в ръцете на предприятията участници. При евентуална проверка обаче, регулаторът ще търси и оценява не само целта и резултата от тези ограничения, такива каквито са целени от страните, но и тези, които на практика са факт, независимо, че липсва умисъл у страните за това. И не на последно място, не винаги формулировките на договорите, могат да са абсолютната защита за законността на съответните ограничаващи клаузи. Споменатите решения Telefónica, SA срещу Европейската комисия и Portugal Telecom SGPS срещу Европейската комисия ясно показват позицията на Комисията, че редакцията „до степента позволена от закона“ не предпазва ограничаващите конкуренцията клаузи от обявяването им за незаконни и съответно нищожни, ако страните не могат да докажат, че действително са искали да ги приложат до степента позволена от закона.
[1] [11] §1, т. 7 ДР ЗЗК
[2] [12] Дело T-7/89 SA Hercules Chemicals NV срещу Комисията [1991] ECR II- 1711, Дело T-41/96 Bayer AG срещу Комисията [2000] ECR II- 3383, Дело 28/ 77 Tepea Bv срещу Комисията [1978] ECR 1391 и др.
[3] [13] Решение № 10623 от 20.08.2018 г. по адм. д. № 3881 / 2018 на ВАС; Решение № 193 от 12.02.2018 г. по т. д. № 2303 / 2016 г. на ВКС
[4] [14] Решение на СЕС по дело 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557, пар. 64; Решение на СЕС по дело C- 8/08 T- Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR I- 4529, [2009] 5 CMLR 1701, пар. 26. и др.
[5] [15] Решение на СЕС по дело C-40/73 Suiker Unie and Others v Commission [1975] ECR 1663, пар. 174
[6] [16] Дело C-199 /1992 P, Huls AG срещу Европейската комисия /1999; Дело 246/86 BELASCO срещу Европейската комисия; Решение № 11522, 16.09.2013 по адм. дело 3940/2013 г. по описа на ВАС, 5-членен състав и Решение № 11427, 30.09.2014 г. по адм. дело 8662/2014 г. по описа на ВАС 5-членен състав
[7] [17] “Ancillary Restraints Doctrine”
[8] [18] Дело T-216/13, Telefónica, SA срещу Европейската комисия; Дело T-208/13, Portugal Telecom SGPS срещу Европейската комисия
[9] [19] Указания на Комисията относно ограниченията, които са директно свързани и необходими за концентрациите (2005/C 56/03)
[10] [20] M. 1863 VODAFONE [21] / BT [22] / AIRTEL JV [23]